Fraude en las prestaciones de la Seguridad Social. Supuesto de investigación

Seguridad Social
Supuesto de hecho: Un sujeto es dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por desempeñar un cargo en la función pública mediante contratación laboral. A los pocos meses de inicio del periodo de alta en la S.S., en marzo del año 2013, presenta un informe psicológico emitido por su pareja de hecho, perito forense, que determina que ofrece una serie de trastornos derivados de una supuesta situación de acoso psicológico laboral. Previamente, el beneficiario presenta comunicación formal ante la Administración Pública de dando cuenta que sufre, al parecer, acoso laboral en su ámbito de trabajo. Se inicia el procedimiento de baja psicológica mediante la presentación de los oportunos partes de baja periódicos en su Entidad Gestora de su domicilio. Posteriormente, tramitada la baja por enfermedad común comienza a disfrutar de las prestaciones correspondientes y continúa desarrollando actividades laborales discontinuas a través de actividades docentes e impartición de conferencias en diferentes ciudades de España y del extranjero como se acredita por sus rendimientos imputados. Presenta solicitud de incapacidad permanente ante el INSS y continua disfrutando de estas prestaciones y al detectarse otras irregularidades motivadas por la impartición de su actividad laboral, la Policía identifica esta situación e informa a la unidad policial especializada que lo pone en conocimiento del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del Ministerio Fiscal que abre Diligencias de Investigación.
EL FRAUDE DE PRESTACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL. DELITO O INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA
Según la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre de reforma el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social (1), se pretende dotar de una mayor transparencia a la actividad de la Administración y mejorar la eficacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público. Estos fines, como dicen los expertos juristas en esta materia, resultan imprescindibles en un contexto caracterizado por la profunda crisis económico-social que vivimos, en la que no resultan asumibles los esfuerzos exigidos a una gran parte de la población, mientras otra lleva a cabo conductas fraudulentas sin que los poderes públicos pongan freno a las mismas.
Es evidente que la sociedad española no pone en duda que el funcionamiento y la eficacia del sistema de Seguridad Social que es de importancia capital, sin embargo, la actual grave crisis económica, la inflación sostenida, el desempleo generalizado, el déficit de finanzas públicas, etc. son algunas de las causas que han provocado la aparición de fuertes déficits en las finanzas de los sistemas de Seguridad Social. El gasto público, pieza esencial del sistema de Seguridad Social, requiere por lo tanto severos controles para evitar abusos y disfunciones que impiden el cumplimiento de los fines previstos.
Por otra parte y con la finalidad de poder perseguir el fraude de prestaciones a la Seguridad Social, el Ministerio de Interior y el de Empleo suscribieron el 23 de abril de 2013 un convenio de cooperación en materia de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social, que sigue las pautas del Plan de Lucha contra el Empleo Irregular y el Fraude a la Seguridad Social que el Consejo de Ministros aprobó el 27 de abril de 2012.
Según los últimos datos que obran registrados por los Ministerios de Interior y Empleo (2), se han llevado a cabo 14.000 actuaciones conjuntas entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Los delitos cometidos contra la Seguridad Social en el año 2012 ascendieron a 159 y los cometidos contra los derechos de los trabajadores 1.067. En total fueron detenidas 447 personas por delitos contra la Seguridad Social y 930 por delitos contra los derechos de los trabajadores. Por lo que respecta al fraude en prestaciones, las infracciones de trabajadores que incurrieron en la contabilización u obtención indebida de prestaciones aumentaron un 49 por ciento. Tan solo durante el primer trimestre de 2013, la tendencia continúa al aumentar un 38,37 por ciento las infracciones por cobro indebido de prestaciones por desempleo.
Por tales circunstancias, la reforma operada a través de la LO 7/2012 pretende actuar contra el fraude frente a la Seguridad Social, en sus dos ámbitos, tanto en el ámbito recaudatorio como en el prestacional, introduciendo un tipo específico para la penalización de las defraudaciones de prestaciones del Sistema de Seguridad Social que se comenta. La inclusión de este tipo específico para castigar penalmente las defraudaciones de prestaciones del Sistema de Seguridad Social constituye la modificación más significativa de toda la reforma legal, como bien dice PAREDES RODRIGUEZ (3).
De este modo, el nuevo artículo 307 ter establece: «1. Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años de prisión. Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años».
El tipo agravado del delito de fraude en las prestaciones (apartado segundo del art. 307 ter) establece: «Cuando del valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis, se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo». En cuanto a la citada letra b) del artículo 307 bis, la misma hace referencia a la defraudación cometida en el seno de una organización o de un grupo criminal. Y, por su parte, la letra c) alude a la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social (PAREDES RODRIGUEZ).
En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.
Por otro lado, el artículo 307.3 recoge como excusa absolutoria, al igual que sucede en los delitos fiscales, los supuestos en que el sujeto activo reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida, incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales. Este reintegro habrá de producirse antes de que se le haya notificado la iniciación de actividades inspectoras, interposición de querella o denuncia o actuación alguna del Ministerio Fiscal o Juez de Instrucción. De esta forma, esta exención de responsabilidad alcanzará igualmente a las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a las prestaciones defraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.
La existencia de un procedimiento penal, por otro lado, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las prestaciones indebidamente percibidas. El importe que deba ser reintegrado se entenderá fijado provisionalmente por la Administración, y se ajustará después a lo que se resuelva en el proceso penal ni paralizará la acción de cobro de la Administración competente (INEM, INSS, ISM), que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro, salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía.
En definitiva, este nuevo delito de fraude en las prestaciones, el legislador pretende poner fin a las distintas conductas defraudatorias tendentes a lucrar las prestaciones por desempleo. No obstante, y como muy bien dice PAREDES RODRIGUEZ, la redacción final incluye todas las prestaciones del sistema de Seguridad Social (invalidez, incapacidad temporal, jubilación, maternidad…) como se explica en el presente caso en donde se ha disfrutado durante dos años consecutivos de prestaciones por una supuesta incapacidad temporal por enfermedad común ficticia que le ha permitido a su beneficiario disfrutar injustamente de prestaciones de la Seguridad Social que, en otra época hubieran sido constitutivas de infracción administrativa. Por otro lado, y al contrario que en los demás delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, el legislador no fija, en ningún momento, el importe de la cuantía a partir de la cual la conducta queda incardinada en este tipo específico.
El precepto legal únicamente matiza que cuando los hechos a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor no revistan especial gravedad, serán castigados con la pena de multa del tanto al séxtuplo.
Según el tenor literal de la ley penal, será factible la incoación de un procedimiento penal independientemente de que la cuantía defraudada tenga un carácter totalmente residual. Así, sirva como ejemplo, el caso de un trabajador que obtiene indebidamente un complemento a mínimos de su pensión, durante escaso tiempo, por haber ocultado datos a la Seguridad Social. Sin lugar a dudas, esta conducta será siempre delictiva y la duda que podemos aventurar pero se pregunta PAREDES RODRIGUEZ: ¿interpondrá la Seguridad Social acciones legales frente a cualquier tipo de fraude, por irrisorio que este fuere? Así las cosas, parece que legislador obvia que el derecho penal constituye la ultima ratio. O, mejor dicho, lo tiene en cuenta pero prima el hecho de habilitar a la Administración con la «amenaza penal» en aras a una presunta eficacia en el reintegro de las cantidades defraudadas.
FRAUDE DE PRESTACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL.SU INVESTIGACIÓN CRIMINAL
En el caso al detectarse de oficio por la Policía los presuntos hechos fraudulentos se ponen en conocimiento de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la Unidad de Delitos Económicos y Fiscales del Cuerpo Nacional de Policía que informa bien, al Ministerio Fiscal para que incoe, si procede Diligencias de Investigación Preprocesales o bien, si hay indicios claros de delito, al Juzgado de Instrucción.
Requeridos los servicios de Inspección del INSS, por el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción, y en virtud de las competencias que ostenta según el R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y otras normas específica, recabará el expediente de la Entidad Gestora de la Seguridad Social que archive las bajas médicas tramitadas así como los informes médicos aportados por el propio asegurado a fin de investigar su procedencia que dará traslada a la Unidad de Policía Judicial encargada de la investigación.
Por otro lado, si se determina, como se da en el caso presente, que el beneficiario ha aportado informes médicos emitidos irregularmente y que dio inicio al procedimiento de incapacidad temporal por contingencia y además se determina que el beneficiario no sigue las instrucciones terapéuticas y desarrolla actividades laborales en los periodos de baja, la Autoridad Laboral, podría considerar que se ha vulnerado el artículo 132 LGSS, en el que se declara que el derecho a la prestación económica de IT «podrá ser denegado, anulado o suspendido» cuando el beneficiario: «haya actuado fraudulentamente», «trabaje por cuenta propia o ajena» o «sin causa razonable, […] rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado» al infringir el art. 11 de la Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal) en el Régimen General de la Seguridad Social.
Se recabaría de los Servicios Jurídicos del INSS la información del expediente y de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información fiscal tributaria correspondiente que determinarían los ingresos percibidos y declarados por terceros relativas a las actividades laborales desarrolladas durante la baja laboral y que pudieran ser constitutivas de delito de fraude en las prestaciones.
Recibida la información, se comprueba que el beneficiario ha desarrollado actividad laboral aunque sea esporádica, y se determinan irregularidades en su expediente médico que permite a la Administración suspender la prestación e iniciar las acciones legales correspondientes para ordenar su reintegro mediante el procedimiento sancionador que proceda o informar a la unidad policial investigadora para que inicie atestado por delito de fraude en prestaciones a la Seguridad Social del artículo 307 tercer, sin perjuicio de que la Administración exija el reintegro de las prestaciones indebidas, así como procederse de oficio por la Autoridad Judicial, a la incoación de otro tipo de acciones penales o disciplinarias contra el emisor del informe psicológico si se considera fraudulento. El atestado instruido acompañado de la documentación aportada por la Seguridad Social se remitirá al Ministerio Fiscal que instruye las Diligencias de Investigación o bien al Juez de Instrucción competente para que se proceda a la imputación de los hechos al beneficiario infractor, si procede.
(1) Publicada en el Boletín Oficial del Estado el 28 de diciembre de 2012 y que entró en vigor el 17 de enero de 2013.
(2) Nota de prensa relativa al Convenio de cooperación suscrito entre el Ministerio de Interior y el Ministerio de Empleo y Seguridad Social
(3)PAREDES RODRIGUEZ, J.M. La reforma del delito contra la Seguridad Social operada por la L.O. 7/2012, de 27 de diciembre, Revista Doctrinal Aranzadi Social num.4/2013 parte Fichas de Legislación, Editorial Aranzadi, SA, Pamplona, 2013.

Muchas gracias por tu interés, espero que podamos compartir experiencias y comentarios. Saludos cordiales. Adolfo de la Torre

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