Organización criminal, grupo criminal, codelincuencia, su tipificación y persecución policial

En cualquier investigación policial relacionada con la delincuencia organizada resulta imprescindible poder identificar qué estructura criminal integran todos sus miembros labor que desarrollan los investigadores policiales y los analistas de inteligencia.

La identificación de su estructura, organización, funcionamiento interno y externo permite dirigir la acusación posterior por el Ministerio Fiscal en un sentido u otro, razón por la cual los responsables de la dirección de la investigación deben obtener la certeza de encontrarse ante un grupo criminal, una organización criminal o simplemente un caso de codelincuencia, algo muy habitual en la delincuencia tradicional. Es por ello que debemos acudir al estudio pormenorizado de los rasgos que caracterizan su tipicidad penal y su interpretación jurisprudencial. He aquí unos apuntes que espero puedan servir a todos aquellos funcionarios encargados de hacer que esta sociedad esté más tranquila:

El art. 570 bis 1 del Código Penal define la organización criminal como la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos. Por tanto, los elementos caracterizadores de la organización criminal son la pluralidad de personas, la estabilidad en el tiempo, el reparto de funciones entre sus miembros y el fin delictivo.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 309/2013 de 1 de abril y 855/2013 de 11 de noviembre, entre otras), establece que la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad.

De esta manera su apreciación exige

1º) Pluralidad subjetiva: Agrupación formada por más de dos personas

2º) Permanencia: con carácter estable o por tiempo indefinido

3º) Estructura: que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones

4º) Finalidad criminal: con el fin de cometer delitos.

Lo relevante para la concurrencia de las mismas es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica, por ejemplo, en el caso del tráfico de drogas.

 El grupo criminal

El art. 570 ter CP define el grupo criminal como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. Se configura pues el grupo criminal por exclusión de las características que definen la organización siendo posible su punición sin que exista estabilidad, coordinación o distribución de funciones, siendo sólo imprescindible que se trate de al menos tres personas concertadas para la perpetración de delitos.

Ante la presencia de un delito cometido por más de dos personas, que no constituyan una unión estable o carezcan de una coordinación en su acción o no tengan un reparto de tareas, el hecho habrá de ser castigado conforme al delito cometido, a través de la coautoría o de las otras formas de participación delictiva (arts. 28 y 29 CP). Del mismo modo, aunque ese delito no llegue a perpetrarse y no lleguen a realizarse actos típicos, su punición deberemos resolverla a través de las figuras de la conspiración y la proposición (art.17 CP), que castiga estos actos preparatorios, en los supuestos expresamente previstos en la Ley, y no necesariamente a través de la nueva figura del “grupo criminal”.

La pertenencia a organización criminal se trata de un delito de mera actividad y permanente que se extiende en el tiempo desde el ingreso en la organización del agente hasta que se produce su apartamiento. Desde esta perspectiva, los delitos de pertenencia a organizaciones y grupos criminales se configuran como delitos de peligro abstracto respecto del bien jurídico general protegido y de los delitos “medio” para la consecución de los fines de las organizaciones y grupos criminales, y se configuran como delitos de peligro concreto en cuanto a los delitos “programados” por la actividad criminal.

La pertenencia a una organización o grupo criminal determina la previsión de subtipos agravados en relación con una serie de delitos cuya perpetración en grupos más o menos organizados es especialmente habitual, concretamente:

  • Delito de trata de seres humanos. Art. 177 bis CP.
  • Delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. Art. 183.4 CP
  • Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores. Art. 187.2 b) y 188.3 f) CP.
  • Delito de descubrimiento y revelación de secretos. Art. 197, quater CP.
  • Delitos contra la propiedad intelectual e industrial. Art. 271 c) y 276 c) CP.
  • Delito de blanqueo de capitales. Art. 302.1 CP.
  • Delitos de defraudación a la Hacienda Pública y Seguridad Social. Arts. 305.1.b) y 307.1. b) CP
  • Delito de tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas. Art. 318 bis 4. CP.
  • Delito de tráfico de drogas. Art. 369 bis, 370 y 371.2 CP

Problemas concursales

Cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas. Así, si el culpable de un determinado hecho delictivo pertenece a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedique solo a la realización, por ejemplo, de delitos de inmigración ilegal (art. 318 bis CP) o de trata de seres humanos (art. 177 bis CP), el concurso de normas deberá ser resuelto conforme al criterio previsto en el art. 8 del CP (especialidad, subsidiariedad, absorción o alternatividad).

Según la Circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado, de 2 de junio, sobre la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 en relación con las organizaciones y grupos criminales, el legislador ha previsto en el art. 570 quater 2 in fine CP que, en todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8, es decir el criterio de alternatividad, de modo que deberán aplicar el tipo con pena más grave, esto es, el art. 570 bis.

No plantea dificultades el correspondiente concurso de delitos que se establece entre los delitos de organización y grupo criminal y las diferentes infracciones criminales por ellas cometidas en ejecución de su objetivo delictual, cuando en la tipificación de tales infracciones no se haya previsto específicamente un subtipo agravado por pertenencia a organización, habida cuenta que los tipos de organización y grupo criminal son autónomos respecto de los delitos para cuya comisión se constituyen, en tanto que sancionan el hecho de la articulación de una organización o grupo con fines delictivos, sin abarcar los delitos que se cometan ulteriormente por los integrantes de dichos colectivos.

En definitiva, se apreciará un concurso real de delitos entre los tipos previstos en los art. 570 bis o 570 ter y los concretos ilícitos penales ejecutados en el seno de la organización o grupo criminal o a través de las mismas, salvo determinados supuestos en que se haya previsto un subtipo agravado por pertenencia a organización o grupo criminal y sin perjuicio, en todo caso, de que la responsabilidad del sujeto activo por los concretos delitos  cometidos en el seno de la agrupación delictiva deba sujetarse a las reglas generales de autoría y participación en el concreto hecho delictivo cometido. Se concluye, por ello, que, si la organización a la que pertenece el autor del hecho, se dedicare a “otras actividades“, además de la contemplada en el tipo agravado imputado al autor, estaríamos, no ante un supuesto de concurso de normas, sino ante un concurso real de delitos.

En este caso el CP queda fuera de toda duda que al miembro o partícipe de las mismas que haya cometido un delito, le serían de aplicación los dos tipos penales (por ejemplo, una organización criminal dedicada a cometer estafas) ya que uno sólo no agota el desvalor del comportamiento complejo: el desvalor del delito cometido concretamente y el desvalor de formar parte de una organización criminal dedicada a la comisión de esos delitos que el sujeto cometió o que es medio para cometerlos.

Diferencia organización, grupo y codelincuencia

La jurisprudencia se ha ocupado en diversas ocasiones de la diferencia entre el grupo criminal del artículo 570 ter y los supuestos de mera codelincuencia. La citada sentencia STS nº 309/2013, de 1 de abril, recordaba que el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos (tras la redacción dada por la LO 1/2015). Así como la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad, el grupo criminal requeriría igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Pero la ley permitiría configurarlo con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

Sería necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas, aun teniéndose en cuenta que cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000[1]. Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

La Jurisprudencia determina que la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; así como la intervención de varias personas, aun coordinadas (SSTS 706/2011 de 27 de junio; 940/2011 de 27 de septiembre; 1115/2011 de 17 de noviembre, 223/2012 de 20 de marzo o 145/2017 de 8 de marzo).

[1] Firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por “grupo delictivo organizado” [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por “grupo estructurado” [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

 

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